Konkurrenceklausul for medarbejder-aktionær? Her er 3 faldgruber der gør klausulen ugyldig

Ejer du et selskab sammen med andre? Hvis en person både er aktionær og medarbejder i samme selskab, kan konkurrenceklausulen i ejeraftalen blive ugyldig

Vi gennemgår hvordan I sikrer jer at de konkurrenceklausuler I laver for medarbejder-aktionærer også holder rent juridisk. Så slipper du for en ubehagelig overraskelse når medarbejderen stopper.

Uanset om I er fire ejere der sammen har lavet et start-up, eller om I er en veletableret virksomhed, der har belønnet nøglemedarbejdere med et mindre ejerskab af selskabet, så er der er klar risiko for at jeres konkurrenceklausuler ikke holder vand.

Først giver det mening at se på hvad udgangspunktet er for konkurrenceklausuler i de forskellige typesituationer; medejere, lønmodtagere og direktører.

Konkurrenceklausuler for medejere / aktionærer

Den første typesituation er den hvor man ejer et selskab sammen med andre, og ønsker at sørge for at ingen af parterne kan starte konkurrerende virksomhed umiddelbart bagefter.
Her er der som udgangspunkt fuld aftalefrihed mellem parterne. Typisk vil medejere aftale reglerne for deres indbyrdes medejerskab i en såkaldt ejeraftale.
I en ejeraftale kan kapitalejerne derfor indsætte en konkurrenceklausul, og selv bestemme:

• Hvor længe klausulen skal gælde (konkurrencelovgivningen sætter dog en grænse på 2-3 år)
• Om konkurrencebegrænsningen kun skal gælde i Danmark, eller også i Europa eller måske endda i hele verden,
• Om der skal betales kompensation til den ejer, der er omfattet af klausulen. (Men typisk er der ikke aftalt kompensation i en ejeraftale.), og
• Om der skal betales en bod for hver overtrædelse af konkurrenceklausulen, og hvor stor den skal være. Typisk ligger boden på omkring DKK 250.000 for hver overtrædelse, alt afhængig af virksomhedens størrelse.

De eneste grænser der gælder for medejeres konkurrenceklausuler, er konkurrencelovgivningen og så aftalelovens § 36. Aftalelovens § 36 er egentlig bare en generel nødventil, der bestemmer at hvis en klausul er urimeligt byrdefuld, så kan den reduceres eller helt tilsidesættes.

Aftalefriheden i ejeraftalen medfører derfor, at det er ret let at binde en medejer med en konkurrenceklausul, uden at det koster selskabet noget. De fleste vil derfor gerne skrive konkurrenceklausulen ind i ejeraftalen mellem ejerne, fremfor i en ansættelseskontrakt hvor der er særlige regler der gælder, hvilket vi gennemgår nu, så du kan se kontrasten.

Konkurrenceklausuler for lønmodtagere

I den anden ende af spektret har vi den ”rene” situation, hvor I har en nøglemedarbejder, som I gerne vil sikre jer imod, at han/hun kan stoppe hos jer den ene dag for at starte konkurrerende virksomhed dagen efter.
Her gælder ansættelsesklausulloven, der sætter nogle ret faste formelle rammer for hvornår man gyldigt kan aftale en konkurrenceklausul.
De væsentligste krav til en gyldig konkurrenceklausul for lønmodtagere har de fleste arbejdsgivere fint styr på. De er bl.a. at:

• Medarbejderen har en ”helt særlig betroet stilling”,
• Konkurrenceklausulen varer i maximalt 12 måneder efter fratræden,
• Medarbejderen skal kompenseres med op til 60 % af lønnen hver måned klausulen varer, og
• Konkurrenceklausulen skal være skriftligt aftalt.

Konkurrenceklausuler for direktører

Som en sidenote, kan vi oplyse at administrerende direktører også gyldigt kan indgå konkurrenceklausuler. Deres klausuler er dog ikke omfattet af de strenge formelle regler i ansættelsesklausulloven om betaling af kompensation og maksimal varighed. I stedet er der som udgangspunkt aftalefrihed. Direktører har dog lidt mere beskyttelse end en aktionær, i det direktørens konkurrenceklausul ikke gælder hvis han bliver opsagt uden saglig grund.

Hvad gælder så hvis man både er aktionær og ansat?

Særligt pga. pligten til at betale medarbejdere kompensation så længe konkurrenceklausulen varer, vil mange arbejdsgivere helst gerne undgå at skulle aftale en konkurrenceklausul der er omfattet af ansættelsesklausulloven. Det er dyrt og besværligt.

I de tilfælde hvor en medarbejder også er aktionær, vælger mange selskaber derfor at udelade konkurrenceklausulen fra ansættelseskontrakten, og i stedet indsætte den i ejeraftalen mellem aktionærerne.
På den måde slipper man på overfladen for alle bestemmelserne i ansættelsesklausulloven om maksimal varighed, krav om kompensation og maksimal geografisk udstrækning.
Det er dog de færreste der er klar over, at ovenstående er en risikabel fremgangsmåde, fordi selskabet risikerer, at en domstol vil tilsidesætte konkurrenceklausulen i en ejeraftale fuldstændigt, hvis domstolen mener at medarbejder-aktionæren mest skal betragtes som lønmodtager.

Hensynet bag er egentligt fornuftigt nok. Man ønsker ikke at en arbejdsgiver skal kunne slippe for at overholde de ufravigelige beskyttelsesregler i ansættelsesklausulloven, ved bare at give medarbejderne en helt lille aktiepost i selskabet, og dermed gøre dem til aktionærer i stedet.

Domstolenes vurdering

I de sager hvor domstolene har skullet tage stilling til gyldigheden af en konkurrenceklausul i en ejeraftale, vil de se på om medarbejder-aktionæren ud fra en samlet vurdering skal betragtes mest som lønmodtager eller mest som aktionær. Hvis vurderingen er at personen er mest lønmodtager, så er konkurrenceklausulen kun gyldig hvis den overholder de strenge formelle krav i ansættelsesklausulloven.

Domstolene ser på en række kriterier i deres vurdering:

• Hvor stort et medejerskab har medarbejderen? Det er klart at hvis man ejer 0,5 % af selskabet, så vil man blive betragtet mest som lønmodtager. Men hvor går grænsen? Der ligger retspraksis fra domstolene hvor selv ejerskab af omkring 35 % af selskabet ikke var nok til at gøre medarbejderen mest til medejer. Vi har selv vundet en sag hvor ejerskabet var 22 %. Men tallet kan ikke stå alene.
• Hvilken medbestemmelse har medarbejderen? Sidder vedkommende i ledelsen og har fuld stemmeret på generalforsamlingerne? Så taler det for at man er mest medejer.
• Selve konkurrenceklausulen. Begynder konkurrencebegrænsningen at løbe fra ansættelsens ophør? Eller fra medejerskabets ophør? Det kan være en indikator.
• Hvorfor blev konkurrenceklausulen aftalt? Var det en del af en standard ejeraftale, da man gav en medarbejder en mindre aktiepost, eller blev den måske aftalt fordi medarbejderen tidligere ejede hele virksomheden, men efter salget er trådt tilbage og nu kun arbejder som almindelig medarbejder?

Kriterierne opvejes mod hinanden, og såfremt domstolen finder, at personen mest er at betragte som lønmodtager, så gælder konkurrenceklausulen i ejeraftalen mellem aktionærerne typisk ikke. Det er fordi en klausul i en ejeraftale normalt ikke overholder de ekstra betingelser der fremgår af ansættelsesklausulloven.

Resultatet bliver at personen ikke er bundet af sin konkurrenceklausul.

Hvordan forebygger I den uheldige situation?

Hvordan begrænser I risikoen forsikrer for at en medarbejder eller medejer pludselig ikke er bundet af sin konkurrenceklausul når han eller hun stopper?

Den sikreste – men dyreste – måde er at sørge for at alle konkurrenceklausuler opfylder betingelserne i ansættelsesklausulloven. Men kravet om at skulle betale kompensation på op til 60 % af lønnen i hele den periode som klausulen varer, afholder de fleste virksomheder fra at bruge ansættelsesklausullovens regler, når der er tale om ikke-lønmodtagere; dvs. direktører og ejere.

Vi anbefaler i stedet, at I vurderer hver enkelt sag for sig. Dvs. laver en gennemgang af den konkrete situation medejeren står i: hvor stort ejerskab, indflydelse på selskabets ledelse etc. Det er samme vurdering som domstolene i sidste ende vil skulle lave hvis der kommer en tvist om det senere hen. Når I har styr på hvad situationen er, kan I begynde at vurdere 1) hvad risikoen er for at konkurrenceklausulen bliver kendt ugyldig, og 2) hvad I vil gøre ved det. Vil I gå med livrem og seler og sikre jer at klausulen overholder ansættelsesklausullovens regler – herunder økonomisk kompensation – eller er I villige til at løbe risikoen. Det er i sidste ende en kommerciel vurdering fra jeres side. Men sørg for at træffe den på et oplyst grundlag.

Står I en konkret sag, hvor I er i tvivl, så kontakt os for bistand

Denne artikel er kun en overordnet gennemgang af problemstillingen og udgør ikke juridisk rådgivning. Hvis du har en konkret sag, så kontakt os.